2018年10月23日，英国上诉法院宣布维持高等法院高等法院Birss法官去年4月份的裁决，如果华为拒绝向无限星球（Unwired Planet）公司支付其手机销售额中的全球性专利许可费，法院将颁布禁令，禁止华为在英国销售手机及通讯设备。
China IP 出于对国际范围内知识产权案件的密切关注，在该判决发表的当天便特别邀请了英国鸿鹄律师事务所 (Bird & Bird )就该案进行评析，同时文末附判决原文供参阅。
2017年4月，英国法院 Birss法官基于Unwired Planet的两项英国标准必要专利创造性地判下一种新型专利禁令 ，名为“FRAND”禁令 。 简化而言，就是除非华为愿意按法院给出的条件签订许可，否则就要在英国停止实施涉案专利。此案的特点在于英国法庭亮明了双方给出各次邀约的专利费率条件，并计算了法院认为符合FRAND原则的、在全球范围打包的许可费率。由于英国法院认定了涉案英国专利的有效性和标准必要性，也解决了费率的具体数额，这样，英国法院通过对英国市场的司法管辖权，推进了一个全球范围的专利许可。 一审判决做出后，华为和Unwired Planet均向英国上诉法院提起上诉。2018年10月23日，英国上诉法院公布了二审判决，驳回了双方的上诉，维持原判。
华为提出了三大上诉理由，围绕了FRAND目前的三大核心问题作出辩论： （一） 英国法院判全球费率的法律基础是什么？（二）FRAND 是意思是公平、合理、无歧視，其中无歧视如何理解？（三） 欧盟法院在华为对中兴一案中给出的善意谈判程序是需要严格遵守，还是因案调整？Unwired Planet 先诉后谈是否滥用市场支配地位？
判决书在短短60多页内总结了美国、德国、欧盟法院、中国、日本法院在这些问题上的看法，双方辩论理由十分精彩，也是Lord Kitchin 升迁英国最高院前的一个判决，确实高手过招，无论大家站的是专利权人队伍还是实施者队伍，该判决都值得一读。
一、英国凭什么判全球许可？
在本案中，当事人双方均未对一审判定的费率提出上诉。一审中，Birss法官认为按照Unwired Planet 和华为的情况，一个符合FRAND原则的许可应该是全球领域打包的,并坚持“在本案中只有一个符合FRAND 的费率”。法官认为Unwired Planet不应该需要逐个国家去和华为谈许可, 否定华为接受英国范围的许可来解除禁令。对于这一全球许可性质的认定，是案件备受关注的主要原因，华为不同意一审法院的观点，并提出了上诉。
华为认为：华为需要支付的许可费其中64%都是基于在中国境内的生产销售行为，相关中国专利的权利人是本案的第二被告UP LLC，是原告的关联企业，但与本案专利没有关系。一个在英国连诉权也没有的企业，因此案得益了巨额许可费，这并不合理。此外，除了在英国的诉讼外，当事人双方在德国和中国也有就许可范围内的专利进行诉讼，决定相关国家专利的有效性和标准必要性，以及对于FRAND问题的评估。这属于当地法院的司法管辖权，英国法院无权在其他案件定案前就替其决定其国家专利包的价值。
英国上诉法院认为，华为的主张的结果会使专利权人就其专利包分拆地域逐个国家进行谈判、诉讼来达成许可，这一做法是会导致诉讼成本、谈判成本疯狂叠加，完全不现实。结合通信领域的许可实况以及双方的情形，法院认为一对善意的专利权人和实施者在类似的情况下会谈判一项全球范围打包解决的专利许可，其中包括下属公司的专利包。 FRAND许可的法律基础是相关权利人对ETSI组织做出的承诺，而该承诺也是全球范围，并没有地域限制。华为依赖的法律依据有力的一点是2014年欧盟在摩托罗拉对苹果一案（Case AT39985）中，摩托罗拉拒绝苹果给出的德国专利包的许可费率，要求禁令。摩托罗拉其中一个拒绝的理由就是希望得到一个全球许可。欧盟委员会不同意摩托罗拉的主张，认为苹果的要约是合理的，拒绝摩托罗拉要求禁令的请求。英国上诉法院同意此案对华为有利，但同时也指出，在2017年欧盟委员会的看法（见COM（2017）712）有所改变，在该文中，欧盟委员会强调处理FRAND的纠纷不是一招通式天下行，其中交易效率也很重要，而个别判决中逐个国家去解决许可问题未免过于低效，并不符合行业惯例。英国法院也讨论了2016年Pioneer诉Acer （7 O96/14）以及St. Lawrence 诉Vodafone（4a 073/14）这两个德国的案件中，德国法院是认为全球许可是符合FRAND原则的。英国上诉法院同时也参考了美国、中国和日本的案例，但认为其中并没有相关请求 。因此，英国上诉法院支持一审法院有理由基于FRAND承诺的无地域性认定一项覆盖全球范围内的专利许可 。针对华为的主张，英国法院指出， 英国法院没有对其他国家的专利评议侵权和有效性的问题，一审法院所做的只是解读 ETSI的FRAND的承诺，裁决出善意许可人和实施者会达成的许可条件。华为可以选择接受或是不接受。但如果华为不接受，Unwired Planet可以依据华为构成对其两个有效的标准必要专利的侵权的认定执行禁令 ，而这是英国法院的管辖权。英国法院指出，专利许可条款不会妨碍实施者继续对许可专利提出无效请求并调整没有专利权的国家的费用计算，反之，实施者在许可谈判时不应该要求专利权人先在在专利族内的每一个国家都提起司法程序来证明其专利的有效性和标准必要性，同时让实施者因应个案逐个接纳许可。
英国上诉法院不认同一审法院“只有一个符合FRAND费率”的看法，但一审法院对这一问题的认定并不对最终的裁决构成实质性影响。英国上诉法院认为，在商业社会，同样善意的专利权人和实施者也会达成不一样的许可条款，故不能说只有一套费率才是FRAND 。 那么如果有一个情况达成全球许可和单国许可均符合FRAND义务，又该如何选择？法院认为这是一个假设性的理论问题，但是如果有这种情况，专利权人可以选择一个来完成其对ETSI的承诺：即专利权人需要给出一个公平、合理、无歧视的许可条件。
“非歧视”是否等同于“最优惠许可方条款”？
华为认为，FRAND原则中关于“无歧视” 的部分是指对于在同一行业中条件相似的被许可方应该收取一样的许可费率。在本案进行庭审之前，曾经同时作为被告的三星在Unwired Planet遇到严重财困的时间以较低的费率达成和解，由于华为和三星的情况类似，许可时间也相对接近，Unwired Planet 理应一视同仁， 不应要求华为向 UP支付比三星更高的费率。
在本案的一审判决中，英国高等法院认为对于FRAND原则“无歧视”部分的理解不能僵化解读为最优价格，假如另一个条件相似的许可人因客观市场原因得益于一个低于“公平和合理”标准的费率，不等于其他被许可方就自动可以要求一个同样低的费率。ETSI组织曾经考虑过把“最优惠许可条款”写进FRAND承诺，但是最终没有。市场上“无歧视”的定价往往也会基于客观的情况时高时低，从竞争法的角度，在本案当中，并没有证据显示华为因本案费率的差异与三星在手机市场的竞争中处于劣势。“无歧视”的原则更应该以效果为导向。英国上诉法院指出，标准化所带来的专利劫持的问题可以通过订立一个 FRAND的建议费率来解决， 标准必要专利权人应该不论企业规模给予所有人接受该费率的机会，不可以随意抬价，但同时也没有理由强迫专利权人不能因为现实原因接受被许可方支付低于FRAND的许可费 。
反之，英国上诉法院认为硬性解读“无歧视”的后果是让标准必要专利权人受制于低于其发明创造的真实价值的许可费率，会危害技术标准的发展。作为标准必要专利权人定是希望通过每次许可都能够得到与发明创造价值技术相符的回报，然而这样的计划在商业世界中并不现实 。FRAND义务的目的在于对标准必要专利权人获得公平合理的回报与对标准实施者对标准技术的普遍使用这两者间找到一个平衡的回报点。对“非歧视原则”的硬性理解不能达到这一平衡。ETSI曾经考虑过在标准必要专利权人所做的FRAND的承诺中加入所谓的“最优惠许可方条款”，但最终否决了这个主张。
Unwired Planet在寻求禁令救济前是否需要先遵守欧盟法院在华为诉中兴案中所确定的谈判步骤？
Unwired Planet在上诉中称一审法院推定其具有市场支配地位的认定（这是适用华为诉中兴案的前提条件）是错误的，但这一主张被英国上诉法院驳回。 但同时，英国上诉法院认为Unwired Planet 没有滥用市场支配地位。欧盟法院关于华为诉中兴案的判决并没有强制要求标准必要专利权人需要满足了该案判决中确定的步骤和原则，才能寻求禁令救济。欧盟法院关于华为诉中兴的案件的定性更像是为专利权人提供了“安全港”，但不代表不符合“安全港”的步法就必然构成滥用市场支配地位。本案的特殊情况是双方在诉讼前已进行了谈判沟通， 华为知道相关专利组合之前有向爱立信支付许可费，该许可2012年到期，也在2013时知晓UP被受让该批标准必要专利，华为需要就这些专利获得许可， 而Unwired Planet在诉讼过程中并没有拒绝许可，基于以上种种可以得出并没有出现所谓滥用市场支配地位的情况。
英国上诉法院在作出上述认定时也参考了一些德国法院的案例：例如在Pioneer诉Acer案、Sisvel诉海尔案以及St. Lawrence诉Vodafone案，德国法院均没有认为标准必要专利权人在起诉寻求禁令救济前必须满足华为诉中兴案判决中所确定的全部谈判步骤，而双方当事人在案中的行为也是参考依据。另外一点，本案正好是处于过渡时期的一个案件：该案在欧盟法院作出华为诉中兴案的判决前就已提起，如果因为Unwired Planet未能遵守之后判决中公布的具体谈判步骤，从而认定其构成滥用市场支配地位，这显然比较冤枉。
英国以外的战场进展如何?
除了英国法院在案件中对FRAND原则的解读以及运用以外，本案另外一个有趣而又值得研究的是全球性的纠纷时诉讼策略的运用：根据公开报道，早在2017年英国高等法院做出“FRAND 禁令”裁决的11天后，Unwired Planet就在墨西哥提起新的诉讼称华为侵犯其在墨西哥的2个同族专利（相关专利已在英国认定侵权），并且在墨西哥寻求针对华为的诉中禁令，但是很快Unwired Planet就放弃了在墨西哥的诉中禁令请求。而华为方面，除了在英国针对案件提起上诉，另一方面也在深圳市中级人民法院针对Unwired Planet及其关联公司提起了两起诉讼案件：其中一起案件中，华为诉称Unwired Planet的关联公司PanOptis（Unwired Planet于2016年6月被PanOptis收购）所提供的费率不符合FRAND原则，违反了中国反垄断法， 要求中国法院禁止Unwired Planet及其关联公司在美国、英国以及德国就针对华为在这些国家所提起的专利侵权案件以及FRAND相关的案件继续进行诉讼（即英美法系中所称的“Anti-suit injunction”——禁诉令）。 而在另一起深圳中院的案件中，华为则要求法院对关联公司PanOptis的中国专利组合的费率做出裁决。Unwired Planet随即反攻，也向英国法院申请禁诉令，要求英国法院禁止华为继续在中国推进这两个诉讼案件。然而就在英国法院审理Unwired Planet禁诉令的申请的当天早晨，案件的双方均做出了让步，并各自承诺除了已经在德国、中国以及墨西哥已经起诉的案件，在英国法院就本案做出最终判决之前，如果双方要针对另外一方就Unwired Planet的专利组合相关的在其他国家提起新的诉讼，准备提起诉讼的一方应该提前5天通知另一方。英国法院的法官在审理Unwired Planet的禁诉令申请时，分别对在英国法院一审判决做出后Unwired Planet和华为的行为都进行了批评。审理禁诉令申请案件的英国法官Henry Carr认为，在英国法院做出一审判判决后，华为已经向Unwired Planet为其全球许可支付了2500万英镑的许可费，在这样的情形下Unwired Planet还继续在墨西哥起诉并要求诉中禁令的举动让他非常吃惊，但华为也不应该在英国法院一审判决之后还在中国法院提起诉讼要求禁诉 。
显然英国法院这一判决是对标准必要专利权人的利好消息。英国上诉法院明确地表示：“如同标准实施者需要保护一样，标准必要专利权人同样需要保护。标准必要专利权人有权要求合理的回报从而使得他们可以继续进行研发，并且鼓励他们更多地参与到技术标准化的进程中，要做到这样就必须防止技术的使用者对标准必要专利权人的发明技术‘搭便车’。因此，非常重要的一点是标准的实施者能够遵守FRAND原则，实质地参与到许可谈判中；在必要的情况下，通过FRAND裁决解决争议”。英国法院愿意在利用禁令来促进全球许可，很可能成为标准必要专利权人解决许可争议的热门选择。尽管如此，此案还是经历了4年半的时间才结案，相对美国的TCL对 Ericsson案件也经历了5年，双方也付了上百万美金的律师费。对比市场惯例的标准必要专利许可期是5年，通信市场竞争者更新换代，此一时彼一时，诉讼程序终究是苦了法院赛跑还跟不上节奏？有没有更好的解决机制？讼裁比起法院而言那个更优？
标准必要专利的许可纠纷由于其往往涉及全球范围的许可而牵涉众多复杂的法律和技术问题。近年来包括中国、美国、英国、德国等地法院和司法机构均不断地通过具体案件逐步探讨和摸索方法，另一个讨论热点是在诉讼过程中各国法院如何变身经济专家，为FRAND的费率定价，这一点笔者会另文探讨，希望抛砖引玉，一起研究，共同创造新的思维 。
以上纯为笔者个人意见，并不代表任何客户立场，如对案例解读有所失误之处，还望指正。
附件：判决原文
